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17/12/2018

Los drones y el Big Data (segunda parte)

Rodrigo Soto-Morales / Lunes, 12 Febrero 2018 - 10:27

La semana pasada abordamos el tema de la geolocalización; en el caso de los RPAS, el «sujeto pasivo», es decir, la persona o individuo que es captado y cuya ubicación es reportada a un tercero sin su consentimiento, pudiendo incluso, de acuerdo con la posición de la aeronave, brindar información de referencia geográfica de dicho «sujeto pasivo».

Cuando el «sujeto activo» operador del RPAS, no es una autoridad en ejercicio de sus funciones, y como hemos visto ─para poder ser fundada y motivada─, dicha acción debe tener lugar en un contexto de seguridad pública o procuración de justicia, o en un contexto de búsqueda para rescate y salvamento, esto debido a la clara prevalencia del orden público y la seguridad en el primer caso, y de la vida e integridad física en el segundo.

El debate radica en que la superioridad operativa del dron, su versatilidad y su tamaño pueden convertirlo en una herramienta para la obtención de aspectos de la vida privada de las personas, y el metadato de la geolocalización de esa persona, sus bienes y su ámbito de relaciones, lo cual, realizado sin su consentimiento, es una completa conculcación de su esfera personal de derechos, y derechos fundamentales. Un ejemplo sobre esta posición es el breve artículo publicado en la Revista Nexos de Luis Fernando García , en el cual sostiene que la jurisprudencia europea sí reconoce los metadatos como un elemento que recibe protección extensiva cual derecho a la privacidad y comunicaciones privadas:

¿Los “metadatos” están protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas?

Para algunos existe controversia respecto de si el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, reconocido en los párrafos decimosegundo y décimo tercero del artículo 16 constitucional, protege únicamente el contenido de las comunicaciones o también se refiere a los datos que identifican una comunicación.

No obstante, la Suprema Corte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y organismos de protección internacional de derechos humanos han establecido reiteradamente que los metadatos también se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Esta protección equivalente parte del hecho de que los metadatos revelan información tan sensible como el contenido de las comunicaciones. Como lo ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE): “Estos datos, considerados en su conjunto, pueden permitir extraer conclusiones muy precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se han conservado, como los hábitos de la vida cotidiana, los lugares de residencia permanentes o temporales, los desplazamientos diarios u otros, las actividades realizadas, sus relaciones sociales y los medios sociales que frecuentan.”
En este sentido, el acceder, conservar o registrar los metadatos de comunicaciones constituye una interferencia con el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y, por ende, debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 16 constitucional, principalmente, la necesidad de una autorización judicial.

Cabe señalar además que las leyes entienden que el concepto de “intervención de comunicaciones privadas” incluye tanto el acceso al contenido, como el acceso a los datos que identifican una comunicación, como es el caso del artículo 291 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Aunque nos referiremos con mayor detalle a las cuestiones relacionadas con el acceso a los datos en otra ocasión .

Creo que el argumento resulta todavía más convincente si se plantea la hipótesis de que esta información, ahora a través de la utilización de RPAS es fácilmente obtenible por un tercero particular ─al que hemos llamado «sujeto activo», no una autoridad en materia de seguridad y justicia en ejercicio de sus funciones. Pues el metadato de referencia geográfica obtenido de forma ilícita y por ende sin consentimiento de su titular, a ese titular ─«sujeto pasivo»─ en situación de vulnerabilidad, ya sea con relación a su derecho de imagen, de intimidad, o en su integridad física o moral, por el posible mal uso que pueda dársele. Por lo que es dable y consistente entender el metadato de referencia geográfica sea tanto en telecomunicaciones o servicios de telefonía móvil, como el obtenido a través de un dron en operación aérea.

Retos y perspectivas

Al momento de escribirse estas líneas, los RPAS o drones son todavía un pendiente jurídico para la legislación aeronáutica y el derecho de daños. Actualmente las herramientas legales con las que se cuenta, a falta de lex specialis, son las genéricas ─lex generalis─ para daños a terceros en la superficie, responsabilidad civil y en el caso de que se conculquen derechos de la personalidad y se consume a través de su operación un menoscabo a los derechos de la privacidad, intimidad e imagen, se deben aplicar las reglas conducentes al daño moral, la responsabilidad civil, penal y administrativa, según se configuren los hechos.

¿Por qué se podría justificar una lex specialis? Pues para evitar conflictos normativos. La versatilidad y los elementos interrelacionados con los RPAS lo exigen. La altura, la velocidad, la masa, la aceleración, utilizar una vía general de comunicación como es el espacio aéreo ─de jurisdicción federal─, los estándares de diseño, vuelo, registro y certificación del operador encuadran el fenómeno en el ámbito propio de la aviación civil. Además, ya es una realidad que estas aeronaves “sin piloto”, o piloteadas a distancia pueden, al igual que aquellas aeronaves convencionales, transportar pasajeros, carga o correo, como tradicionalmente se enuncia en la doctrina del derecho aeronáutico en la aviación comercial.

Esa condición de versatilidad que lo pueden convertir en arma eficaz, en amenaza latente, en vulnerador de derechos personales, patrimoniales y del orden público hacen del dron algo más que un “vehículo” o “juguete”.

Por otra parte, una actitud restrictiva o inhibidora del desarrollo de la industria de los drones resulta un enfoque equivocado, pues son muchas más sus ventajas y beneficios que sus riesgos. Nos sólo para efectos recreativos, sino también para acciones de seguridad, agrimensión y topografía, medición, exploración, transmisión, fotografía, filmación, servicios médicos, primeros auxilios, y así podríamos seguir con una innumerable lista de beneficios, por lo que el enfoque debería dirigirse a lograr la prevención y fortalecer un sistema no sólo legal sino operativo de cumplimiento de la normatividad. La tecnología se regula y se controla con tecnología. Es decir, a la par del desarrollo de este tipo de aparatos, se debe desarrollar ─de hecho ya se ha avanzado mucho al respecto─, la tecnología de inhibición, control y derribo en caso de riesgo o amenaza por parte de estas amenazas. Involucrar activamente a los fabricantes de estos aparatos en incluir la tecnología, sistemas o dispositivos que los hagan sujetos subordinados a la tecnología que debe poseer el estado a través de su autoridad o dependencia competente para su efectivo control.

Asimismo, de acuerdo con su finalidad de uso, clasificar las zonas de vuelo de drones, para que todo el espacio aéreo ─en la medida de lo posible─ sea espacio aéreo controlado.
Algunos principios para la elaboración de un marco normativo adecuado

Aunque ya lo hemos mencionado, resulta oportuno insistir en que valdría la pena que las leyes de aviación civil y sus reglamentos, así como disposiciones normativas y administrativas menores contemplen sus apartados especiales para los RPAS o drones, donde se vaya explicitando los principios generales previstos en la ley general hasta su esfera reglamentaria administrativa por parte de la autoridad competente.

Tales principios generales para un breve y sucinto articulado serían:
1. Principios con relación a los estándares de seguridad operacional:
a. Clasificar los aparatos según su tamaño y peso
b. Registrar los aparatos ─con obligación bajo pena de sanción administrativa en caso de no hacerlo─, a partir de determinado tamaño y peso
c. Delimitación e identificación de zona prohibidas
d. Certificación y habilitación ─es decir, necesidad de contar con licencia para operarlos─ a partir de determinado tamaño y peso.

2. Principios con relación a la responsabilidad civil, administrativa y penal. Aun cuando se haga remisión a la ley que corresponda según el caso:
a. Daños a terceros en la superficie
b. Daño moral e invasión de la privacidad y datos personales
c. Alteración del orden público
d. Lesiones, homicidio u otros ilícitos penales.
e. Actos ilícitos contra la aviación sea civil o de estado

3. Principios con relación a la responsabilidad del fabricante
a. Control y regulación de normas de diseño y seguridad operacional
b. Matriculado, control y rastreo
c. Inhibición y sistemas de sensores y evasión de obstáculos
d. Bloqueo y desbloqueo en recepción y transmisión de señal
e. Bloqueo de navegación en zonas restringidas
f. Protección y defensa frente al hackeo de software de operación e información

Por buena técnica legislativa, el intento no debería ser exhaustivo, sino complementario a la doctrina general existente del derecho aeronáutico. Dos o tres artículos para un apartado espacial en la Ley de Aviación Civil que luego puedan ser detallados en el modo de cumplirse y hacerse cumplir a través del reglamento, normas oficiales y circulares bastaría.

Queda pues esta sugerencia como pequeño ánimo de alentar ─y no lo contrario─, el desarrollo de la industria de estos aparatos tan maravillosos, pero con la consiguiente exigencia para las autoridades de contar con las capacidades operativas y los respaldos legales para fundar y motivar el control equilibrado del vuelo de estas auténticas aeronaves por nuestro espacio aéreo soberano y exclusivo.

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