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25/08/2019

Aspectos de los contratos de infraestructura aeroportuaria (segunda parte)

Rodrigo Soto-Morales / Lunes, 19 Noviembre 2018 - 13:00

En la anterior colaboración explicamos que se debe de contar con un plan de desarrollo y un fideicomiso de inversión en bienes raíces para implementar proyectos de infraestructura de gran calado como lo es el Nuevo Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México (NAICM).  Pero, así como es necesario gestionar las actividades y fases, y hacerse de los recurso económicos para ello, es necesario que en los proyectos de infraestructura se prevea para su ejecución –así como para su cancelación– aspectos tales como garantías, consecuencias de la terminación anticipada, la suspensión de obra, el ajuste de costos, los anticipos, la rescisión administrativa, etcétera.

Tomemos como ejemplo para nuestro comentario –el cual es información pública que que puede ser consultada en la sección de contratos del sitio aeropuerto.gob.mx– el contrato de servicios relacionados con obra pública, por precios unitarios y a tiempo determinado, que firmó el Grupo Aeroportuario de la Ciudad de México SA de CV (GACM) con Netherlands  Airport Consultants para el diseño ejecutivo de construcción de pistas, calles de rodaje y plataformas (contrato no. ITP-SRO-DCAGI-SC-015/2015).

Además de especificar su “objeto” a través de anexos técnicos –dado el variado entramado de acciones de alta complejidad técnica que se debieron ejecutar–, el monto a pagar por las mismas, el plazo de ejecución y la forma de pago, en este contrato resulta especialmente interesante el conocer las cláusulas relativas a la “no cesión del proyecto; “el ajuste de costos”; “la pena convencional”; “la rescisión administrativa del contrato”, y la “suspensión o terminación anticipada”. Todo lo anterior debido al anuncio de parte del presidente electo de su decisión de suspender el proyecto con base en un ejercicio de opinión al que llamó “consulta al pueblo bueno y sabio”.

No cesión del proyecto. Es la cláusula sexta y señala que el contratista –la empresa holandesa– no podrá ceder en ningún caso, ya sea en todo o en parte, los derechos y obligaciones del contrato, salvo los derechos de cobro sobre las estimaciones por trabajos ejecutados, en cuyo caso se requerirá la previa aprobación expresa y por escrito del GACM, en los términos de la normativa que lo regula (la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas y su respectivo reglamento).

Si bien esta disposición establece la carga de cumplimiento en la empresa extranjera –debido al principio de reciprocidad entre las partes que rige los contratos–, sin duda representa una imposibilidad de “traslado automático” de esa carga a las obras que pudieran darse en un supuesto de asignación directa –sin licitación– para el proyecto de construcción en la base aérea de Santa Lucía, tanto para ejecutarse por la misma empresa como por un tercero, si esto no le llegase a convenir.

Ajustes de costos. Esta previsión de tipo financiera no es otra cosa que actualizar el valor o monto del contrato conforme a los cambios que pueda haber en el mercado y que por circunstancias de orden económico imprevistas afecten de modo directo o indirecto los costos y financiamiento de la ejecución, lo que suele pasar cuando en los proyectos muy grandes se requiere tecnología, mercancías y materiales en gran cantidad, o en gran tamaño o de índole muy especializada, y cuya disponibilidad esté sujeta a una cadena de suministro sometida a presiones internacionales y cuotas compensatorias propias del comercio exterior. ¿Cómo pasa esto?

Existen muchas variables. Pero una buena referencia fue la reacción de los mercados cambiarios y bursátiles en las postrimerías del anuncio de la cancelación del NAICM, que Andrés Manuel López Obrador emitió el 29 de octubre pasado. Este simple pronunciamiento generó pérdidas a muchos de los inversionistas por el valor en costos directos, indirectos y títulos de dejada, que los afectaron negativamente. Es importante notar que el método que nuestro ejemplo establece es conforme a la ya mencionada Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas y su reglamento.

Pena convencional. Es una pena acordada por la partes de un porcentaje determinado a retener del pago debido al contratista por una ejecución defectuosa, de modo distinto o a destiempo, de lo acordado en el contrato. Es distinto al incumplimiento del contrato. La pena convencional supone un “mal cumplimiento”.

Rescisión administrativa del contrato. Prevé la rescisión del contrato por parte del GACM sin necesidad de declaración judicial por un sistemático incumplimiento de las condiciones pactadas por parte del contratista. Es decir, el supuesto contrario de lo que aparentemente va a pasar si se suspende el proyecto de Texcoco –supuesto en el cual el incumpliendo recae sobre el Grupo Aeroportuario. Si bien no requiere declaración judicial y opera “de pleno derecho”, una rescisión administrativa de contrato no es arbitraria sino que debe ser fundada, motivada y contrastable con evidencia física y documental.

Terminación anticipada del contrato. La segunda parte de la cláusula décimo tercera es la importante –en nuestro “contrato-ejemplo”– de cara a lo que pasó y va a pasar: el Grupo Aeroportuario puede dar por terminado anticipadamente el contrato sin responsabilidad alguna –con excepción de pagos adeudados– por “causas de interés general”, “causas justificadas o que causen daño al país” y que no sea posible determinar por cuánto tiempo se alargaría una suspensión de contrato ya en curso.

¿Me pregunto cual de estas tres causales opera mejor de cara a lo anunciado y a lo que está por ejecutar el presidente electo? Anticipo que el interés general, con las pobres condiciones formales y técnicas con las que se llevó a cabo la consulta, no creo que pueda ser justificada  ante un juez.

En nuestra próxima colaboración concluirá nuestro análisis de otros aspectos de este tipo de contratos de infraestructura aeroportuaria.

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