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22/01/2019

Aspectos de los contratos de infraestructura aeroportuaria (tercera y última parte)

Rodrigo Soto-Morales / Lunes, 26 Noviembre 2018 - 19:30

Twitter: @rsotomorales

Pacta Sunt Servanda. “Las partes sirven a lo pactado” y “la máxima ley de los contratos es la libertad de las partes”. En el mundo de los abogados, estos dos principios son muy conocidos por fundamentales.

Los contratos de infraestructura mantienen un margen amplio de riesgo una vez celebrados, por eso es común que contengan ,además de las consabidas cláusulas penales y rescisorias, continuos addenda, es decir, convenios modificatorios que actualicen las condiciones relacionada con costos de materiales e insumos, que vienen determinados por factores externos a la relación contractual establecida.

Además, se pueden incluir contratos accesorios que concreten garantías de cumplimiento o de previsión de garantías, tales como fianzas, seguros y prendas con relación al objeto del contrato, así como del equipo y maquinaria –equipo móvil– utilizado para su realización.

Así pues, lo común en los proyectos de construcción e infraestructura, sin importar su tamaño, es que son riesgosos por naturaleza. La gran cantidad de participantes, los numerosos procesos involucrados, los problemas ambientales y de administración, son factores de riesgo. Es por ello que el manejo y administración del riesgo comprende predecir y anticipar eventos que pueden causar resultados poco deseados.

El riesgo es un concepto abstracto, bastante complicado de definir y en muchos casos imposible de medir con precisión. Como tal, el riesgo del negocio debe ser compartido por patrocinadores, dueños, gobiernos, constructores, proveedores de bienes y servicios, y claro está, por el sector financiero.

En general, los grados de riesgo difieren sustancialmente, dependiendo de la naturaleza y características propias de cada proyecto. Por ejemplo, los proyectos petroleros que se ejecutan en mar abierto, es decir, mediante plataformas, son técnicamente difíciles de ejecutar, pero a su vez, no enfrentan los grados de riesgos relacionados con el medio ambiente o el impacto social que sí enfrentan otros tipos de proyectos también relacionados con el petróleo, pero que se adelantan en tierra firme.

Un caso similar se presenta con aquellos relacionados con la generación de energía: aunque la construcción de una planta de generación de energía –como una hidroeléctrica o una termoeléctrica– se enfrenta a unos muy limitados grados de riesgo con respecto al factor técnico y de ingeniería, sí se enfrentan a un altos grado de riesgo con relación al medio ambiente y al impacto social de las mismas. A su vez, la construcción de una planta nuclear enfrenta altos niveles de riesgo tanto en la parte técnica, como en la ambiental y social.

Desde un punto de vista más amplio, el riesgo se puede definir como la contingencia, probabilidad, proximidad de un peligro o daño, calificándolo desde un punto de vista económico como la pérdida financiera que el inversor debe valorar al colocar sus fondos líquidos y sus esfuerzos profesionales en un determinado proyecto. De hecho, parte del trabajo de una consultora o agencia calificadora de proyectos de inversión es identificar y traducir en indicadores “el riesgo a  la inversión.”

En el caso concreto nos ha venido ocupando, el del proyecto del Nuevo Aeropuerto en Texcoco, un factor de riesgo, que quizá se minimizó y luego de reveló como fatal, fue el “riesgo político”. La persistencia del presidente electo en cancelar el proyecto y quitarle la categoría de prioritario –en comparación al tren maya, el transístmico, la refinería en Tabasco y la plantación de árboles maderables y frutales–, lo que inmediatamente se tradujo en un aumento y por tanto una reclasificación de los riesgos de inversión en México, y no sólo en materia de infraestructura sino en otros sectores.  

Pero como dicen: “cuando unos pierden, otros ganan”, ahora las aseguradoras y afianzadoras podrán incluir de forma más frecuente en su oferta la cobertura ante “riesgo político”

Esto es hasta cierto punto habitual. Por ejemplo, y en el medio de la aviación, en el seguro de casco es común que existan provisiones que indiquen la prohibición de hacer base o volar a ciertos países dada su inestabilidad política, como establecen cláusulas específicas como la AVN48B de Lloyd's, que excluye guerra, terrorismo y secuestro, o la LSW617F de Exclusión de Áreas Geográficas de inestabilidad política tales como Argelia, Burundi, el Norte de Camerún y Donetsk en Ucrania, por mencionar algunas.

Pero al final, como en todo negocio humano y de tipo jurídico, el activo más importante para lograr concluir los contratos con éxito y provecho para todas las partes involucradas es la confianza, que se crea no sólo por la disposición de dichas partes involucradas, sino por las condiciones y circunstancias en las que se lleven a cabo y el contexto del entorno de su desempeño.

Por ello se suele decir que la iniciativa privada es la que debe de generar riqueza y el gobierno debe de asegurar las condiciones justas para ello. Texcoco podrá haber sido una decisión justificable desde el punto de vista estratégico para ejercer el poder, pero los daños colaterales de cara a la futura generación de riqueza, desarrollo y, por tanto, bienestar para miles de familias mexicanas, han sido ya muy altos.

El modo y la forma de justificar y buscar legitimar la decisión, sigue siendo cuestionable, y como dice el conocido adagio: “en política, la forma es fondo”. Deseo que pronto la industria de la aviación recupera la confianza en sí misma y logre encontrar otros derroteros que le lleven a retomar la ruta hacia el crecimiento.

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